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姚志伟:互联网立法问题的若干思考

姚志伟  2016年04月21日08:43  来源:光明日报

  进入21世纪以来,互联网产业的发展无疑是中国经济发展中最令人瞩目的成就之一,其产业发展水平已走在世界前列。以电子商务行业为例,按照商务部发布的统计数据,2015年中国电子商务交易额约20.8万亿元,其产业规模已居世界第一。在此背景下,加强互联网立法势在必行。

  当产业发展到世界先进水平后,其面临的问题也愈加巨大,并且其可借鉴的成熟经验也越来越少。从我国互联网法律发展的角度来说,在产业发展的早期,中国互联网法律较为零散,基本以移植互联网产业的领先国家,主要是美国的规则为主,同时也参考联合国的相关规则,这些规则通常是互联网产业发展所面临的共通性、基础性规则,例如数字签名、电子合同与数据电文处理及避风港规则等。在产业发展成熟度提高后,中国的互联网立法开始深化,呈现出如下特点:其一,立法的“本土化”色彩大大加强,更多地针对本国网络产业特点,并注重与既有法律体系的融合。其二,立法主体主要是职能中涉及互联网的国务院各部委,如国家工商总局、商务部等,其立法层级通常为部门规章,代表性立法如工商总局的《网络交易管理办法》(2014年)、公安部等六部委发布的《互联网危险物品信息发布管理规定》(2015)等。其三,由于互联网对社会整体融入度的提升,一些综合性的法律的修订中,也会融入互联网相关的条文。

  目前,我国已进入互联网立法高峰期。一方面,《电子商务法》《网络安全法》已进入全国人大立法程序,有望在近两年出台,这可以打破互联网领域法规层次较低的现状。另一方面,国务院各部委也在其各自监管范围内,密集出台监管规则。在这个高速发展且社会关注度很高的新兴行业进行立法,难度很高。在立法高峰期,更应讲求立法规律,尊重互联网行业的特性。为最大限度地实现立法效果,互联网立法过程中应坚持以下原则:

  第一,科学立法。科学立法是立法的基本原则,体现在互联网立法领域,科学立法首先要求按照互联网本身的规律来进行法律设计,不能把传统非互联网领域的规则简单套用到互联网领域。例如互联网上的信息具有海量性和平台化的特点,即海量的信息集中在极为有限的平台之上,以国内为例,如搜索领域的百度搜索、电商领域的淘宝、社交领域的微信等,其平台上的信息以亿为单位计算。在立法上,如果不考虑这些平台的特点,简单地套用线下规则,则必然导致平台承担无法承受的义务和责任。例如,有观点认为网络交易平台是线下交易市场的线上化,对其应适用与柜台出租者、展销会举办者一样的规则。《消费者权益保护法》修订过程中,这种主张一度被修订草案意见稿采纳,规定网络交易平台与柜台出租者、展销会举办者一样,向消费者承担兜底责任。这条规则显然没有考虑到网络交易平台所面临的海量交易的特点,一旦实施,则交易平台必然会被海量的消费者求偿要求所淹没。最终经过周密权衡,正式修订案中考虑到交易平台的特性,该条规则被舍弃。

  科学立法还要求进行科学的法律移植,不能简单照搬域外法律。毋庸讳言,我国互联网法律规则的相当部分借鉴吸收了来自美国等互联网发达国家的有益经验。在法律移植过程中,必须考量的是相同法律规则在不同环境下的适应性问题,避免“橘生淮北则为枳”的现象产生。在互联网法律领域这个问题尤需重点考量,因为与其他较为成熟的传统法律领域不同,域外乃至于美国等互联网发达的国家,其互联网法律也是新兴领域,很多规则也处于持续变动过程中,并未形成稳定的立法形态。因此,对于域外尚在探索阶段的法律,应秉持一个观望的态度。

  第二,民主立法。民主立法,要求立法过程中遵守民主程序。在互联网立法问题上,民主立法需要破除立法部门利益化的倾向,即立法为本部门揽权、为本部门谋利的倾向。

  虽然其他法律领域也存在立法部门利益化的问题,但由于互联网法律领域缺乏高阶层的统一上位法对下位法进行规制,立法主体又众多,因此,立法部门利益化问题可能会比其他领域更严重。要避免这个问题,最好的办法无疑是让专门的立法机关——人大来主导立法,因为人大不负责具体的行政监管事务,在立法问题上基本上没有特殊利益。但在现阶段,由于人大立法资源的有限性,其他部门特别是国务院各部委的立法不可避免。在这种情况下,应通过民主立法程序,吸纳立法部门外的主体,如独立的专家学者参与到立法过程中来,广泛听取各方面意见,特别是立法涉及的利益相关方的意见。

  互联网立法过程中,还可以利用互联网便捷性高、覆盖面广的特点广泛征求民意。例如,在草案出台后,以互联网为平台向公众公开征求意见。以交通部就网络约租车相关的两个指导文件征求意见稿向社会公开征求意见为例,共收到反馈意见6457份,其中通过网络渠道反馈的意见占到97.2%。可见,互联网已经成为公众参与立法的重要渠道,在广受公众关注的互联网立法过程中,公众参与度很高。

  第三,谨慎立法。谨慎立法是指互联网产业作为一个新兴行业,其发展速度迅猛,产业形态变化也十分快。相对而言,法律则要求具有较高的稳定性和延续性,有学者做了一个形象的比喻:“网络是一只活蹦乱跳的兔子,而法律是四平八稳的乌龟。”为避免与实际发展变化脱节,互联网立法务求谨慎稳妥。

  谨慎,要求互联网立法过程中保持一种“让子弹再飞一会儿”的耐心,特别是对新近出现的互联网产业形态,保持一定容忍度,不马上出台法律进行规制。在产业出现的初期,其形态尚未稳定,能否持续发展也是未知数,如果贸然出台法律,不仅规制路径不清楚,还很有可能给产业发展带来巨大的法律障碍,阻碍产业的成长。这方面的典型例子是在互联网约租车(互联网“专车”)领域。互联网约租车在中国的发展不过四年时间,但由于对现有出租车的利益格局造成了重大冲击,所以出现了非常强大的反对力量,并且要求监管部门尽快立法进行规制。由于互联网约租车这一产业形态新近出现,尚未形成稳定的结构,某些地方监管部门开始的立法思路必然以成熟的管制出租车的规则来管制互联网约租车,要求互联网约租车像传统出租车一样拿到特定的牌照才能上路经营。如果这一规则真的实施,那互联网约租车服务也就发展不起来了。直到现在,互联网约租车的立法仍在斟酌酝酿中,这是立法者的明智之举,避免了就不成熟的产业出台不成熟的法律。等待产业发展较为成熟,实践中的问题也观察得较清楚后,再行立法不迟。

  (姚志伟,作者为国家社科基金项目“网络立法问题研究:欧美经验与本土构建”课题组成员、广东金融学院副教授)

(责编:李叶)